——以《江苏省劳动合同条例》为基础
□潘学连
四、 竞业限制问题究其本质，竞业限制是在劳动关系终止或解除后，通过限制劳动者就业范围、地域来保护用人单位秘密的一种方式。 （一）有关竞业限制的法律规定 用人单位与负有保密义务劳动者可以约定，劳动者离职后二年内不得到竞争对手单位就业或自营与原单位相竞争的业务，单位按月向劳动者支付不低于原工资三分之一的经济补偿。用人单位可以一次性支付三个月经济补偿，通知劳动者解除。劳动者依约履行，应当获得经济补偿，除因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿情形外，劳动者不得单方面解除竞业限制。 （二）违反竞业限制的法律后果 用人单位违反竞业限制约定，未支付经济补偿或者支付经济补偿不足劳动者原工资三分之一的，承担补足余额的给付责任。对于劳动者在职期间用人单位预支付的竞业限制补偿金，省内司法实践中予以认可，但是要注意，认可的补偿金是工资体系之外的额外支付，人为将工资分出一部分作为竞业限制补偿金不成立。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，仍应按约继续履行竞业限制义务。 （三）工程咨询企业管理对策 1．对象要适度。限于负有保密义务的劳动者，因竞业限制是成本性支出，并不是每一个高级管理人员都有约定竞业限制的必要，要结合公司实际情况因人而异确定适用对象。 2．工作要前置。对适宜对象，约定竞业限制宜在劳动合同成立期间，劳动者有权在解除或终止时拒绝用人单位的单方面要约。用人单位以规章制度替代约定不产生竞业限制效力。 3．约定要慎重。约定竞业限制条款，并且劳动者实际履行，用人单位就要支付经济补偿金。新司法解释继续认可用人单位在竞业限制期限内随时通知劳动者解除，但新增了支付三个月经济补偿金对等条款，解除有成本，因此，约定要慎重。 五、 劳动合同变更和用人单位适度调整 劳动合同应当包括工作内容、地点、报酬、工作时间等八个法定条款，严格地说，这八个方面的任何变动都不属于用人单位自主管理的范畴，应由双方协商一致并采用书面形式确认变更。 （一）有关法律规定 《劳动合同法》强制规定了劳动合同变更应协商一致并采用书面形式。省条例及劳动案件司法解释（四）作了有限突破：一是尊重事实，对未采用书面形式，但口头变更实际履行了一个月，且具有合理性，视为产生变更效力；二是提高劳动报酬等有利于劳动者的情形，用人单位可以单方面变更。 （二）违反的法律后果 用人单位对劳动合同八个必备条款的变更应当形成合意后生效，如用人单位误以为岗位、地点、报酬属于管理范畴，以单方规定代替双方协商，则属于法律规定排除劳动者权利的无效行为，依法不产生变更的效力。用人单位以不服从管理为依据，对劳动者进行处罚，则有可能引发劳动者主动离职并取得经济补偿；如据此解除劳动合同，则要承担违法解除的后果。 （三）工程咨询企业管理对策 一是要站在道德的至高点上，不要通过双方的不平等地位侵犯劳动者合法权利，达到冠冕堂皇表面理由的背后目的；二是善于利用集体合同，工作时间、劳动定额等通用事项，可以通过签订集体合同，与职工代表协商确定，更有效率也更具公平性；三是合理的变更要营造氛围，求得工会和职工代表大会理解支持，并为变更对象解决实际困难，求得理解；四是签订合同时留有余地和空间，限制过死对单位和劳动者发展均不利。同时，从司法解释条文逆向理解，一个月内的短期临时调整，不产生合同变更的效果；既然不视为合同变更，则可视为用人单位权限范围内的适度调整，劳动者应服从。 六、 特殊主体、特殊形式及特别条款 用人单位在实际劳动用工中，有必要了解法律法规对特殊主体、特殊形式及特别条款的相关规定，做到从容应对。 （一）特殊主体 1．构成劳务关系的主体 依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，属于劳务关系主体，不适用无固定期限合同、经济补偿、社会保险等。享受养老保险待遇或领取退休金与到了法定退休年龄有一部分交叉，但不完全重合，仍然是二个不同的概念，要加以区分。聘用劳务人员，要缴纳与岗位风险相匹配的人身意外险，防止人身伤害损失。 2．双重劳动关系的主体 建立双重劳动关系的劳动者，如对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正的，用人单位可以解除其劳动合同。新用人单位，如录用与原用人单位仍然保持劳动关系的劳动者，造成原用人单位损失的，应当承担连带赔偿责任。 省条例对企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，允许其与新的用人单位建立劳动关系，并允许新用人单位对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。但工伤责任仍由新老单位各自承担，要特别防范工伤事故责任。 3．顶岗实习学生 省条例首次提出了顶岗实习学生新概念，在明确不存在劳动关系的基础上，作出了一系列特殊规定。用人单位要从意识上根本改变，接纳实习学生本质是承担社会责任，而不是用廉价劳动力降低用工成本的手段，接纳实习学生要通过学校的途径，严格按省条例规定执行，保障实习学生的合法权益，特别要加强安全管理，为学生办理与岗位风险相匹配的适宜。 （二）特殊形式 1．非全日制用工 非全日制用工是法律确定的一种用工形式，具有不强制书面合同形式、不得约定试用期、随时通知对方解除、单位不支付经济补偿等一系列特殊规定。省条例还进一步规定，可以约定不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等，对一些适宜灵活就业人员的岗位，非全日制用工也是一种可行的选择。 2．劳务派遣 修改后的《劳动合同法》于2013年7月1日生效执行，明确劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并且对临时性、辅助性或者替代性的内涵以法律形式作出了具体解释，大大压缩了用人单位通过劳务派遣规避应承担责任的博弈空间，是巨大的进步。 （三）特别条款 1．连带责任条款 具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者因工伤亡的，承包单位承担用人单位的责任。建筑施工及矿山企业发包人，将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，同样承担因工伤亡连带责任。以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，营业执照出借方承担用人单位劳动争议连带责任。 2．中止条款 省条例作了二方面的创新性规定，一是试用期中止，明确劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止，用人单位不得以不符合录用条件为由解除合同。但是，如果企业管理得当，应用好先合同义务诚实信用原则，对于劳动者故意隐瞒精神病史等特定情况，仍然可以在试用期内按无效合同行使解除权。 二是劳动合同中止，特定情形下，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。 本文中涉及的部分劳动法律法规摘录如下： 1．中华人民共和国劳动合同法，自2008年1月1日起施行； 2．中华人民共和国就业促进法，自2008年1月1日起施行； 3．江苏省企业民主管理条例，自2008年1月1日起施行； 4．中华人民共和国劳动合同法实施条例，自2008年9月18日施行； 5．省高院 省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（一），自2009年12月14日执行； 6．关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）自2010年9月14日起施行； 7．国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定，自2011年1月1日施行； 8．中华人民共和国社会保险法，自2011年7月1日起施行； 9．《社会保险基金先行支付暂行办法》人力资源和社会保障部令，自2011年7月1日起施行。 10．关于修改〈中华人民共和国职业病防治法〉的决定，于2011年12月31日通过施行。 11．中共中央纪委 中共中央组织部 等联合发布《企业民主管理规定》，2012年2月13日生效执行； 12．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四），2013年2月1日起施行； 13．国家卫生和计划生育委员会公布新修订后的《职业病诊断与鉴定管理办法》，2013年4月10日执行； 14．人力资源社会保障部发布关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见，2013年4月25日执行； 15．省人大常委会发布修订后的《江苏省劳动合同条例》 ，2013年5月1日执行； 16．全国人民代表大会常务委员会修改《中华人民共和国劳动合同法》 ，2013年7月1日执行； 【作者介绍】潘学连律师，执业于江苏兆锦律师事务所，工商管理硕士研究生，曾担任企业中高层管理职务，对公司法务、合同法务、知识产权和劳动人事方面有一定研究，擅长于将法律问题转化为企业管理对策，构建企业法律风险防范管理体系。咨询电话：13806195299，电子邮箱：67699119@qq.com。
